LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Seconda sezione civile
Composta dagli Ill.mi signori magistrati:
Felice Manna - Presidente;
Ubaldo Bellini - Consigliere;
Aldo Carrato - Consigliere;
Chiara Besso Marcheis - Consigliere;
Stefano Oliva - Consigliere;
ha pronunciato la seguente ordinanza interlocutoria sul ricorso
2012-2016 proposto da:
Tata Italia S.p.a., in persona dell'amministratore unico legale
rappresentante p.t. Giuseppe Tatarella, rappresentata e difesa
dall'avvocato Felice Eugenio Lorusso, ed elettivamente domiciliata
presso lo studio di questo, in Roma, via della Scrofa n. 64 -
ricorrente - contro Comune di Bari, in persona del sindaco pro
tempore Antonio Decaro, rappresentato e difeso dagli avvocati
Biancalaura Capruzzi e Rosaria Basile dell'Avvocatura comunale, ed
elettivamente domiciliato, presso lo studio dell'avv. Fabio Caiaffa,
in Roma, via Nizza n. 53 - controricorrente - avverso la sentenza n.
2689/2015 del Tribunale di Bari, pubblicata il 12 giugno 2015;
Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio
del 12 novembre 2019 dal consigliere dott. Ubaldo Bellini.
Fatti di causa
Con ricorso ex art. 22 della legge n. 689/1981, la Tata Italia
S.p.a., titolare di un'autorizzazione amministrativa per la vendita
al minuto di generi di tipo non alimentare nella zona industriale di
Bari, impugnava davanti al giudice di pace di Bari l'ordinanza
ingiunzione n. 441/2011 del 25 novembre 2011, emessa dal Corpo di
Polizia municipale del Comune di Bari, per l'infrazione contestata
con il verbale di accertamento del 6 maggio 2009 di violazione
dell'obbligo di chiusura domenicale e festiva degli esercizi
commerciali. Riteneva la ricorrente che nelle localita' turistiche e
nelle citta' d'arte, quale la citta' di Bari, dovesse essere
riconosciuta agli esercizi commerciali la piu' ampia autonomia circa
la facolta' di derogare all'obbligo di chiusura festiva, specie in
virtu' della previsione di cui all'art. 12 del decreto legislativo n.
114/1998.
Si costituiva in giudizio il Comune di Bari chiedendo il rigetto
dell'opposizione atteso che il provvedimento sanzionatorio era stato
emesso ai sensi della legge regionale n. 5/2008, integrativa della
legge regionale n. 11/2003 (art. 18).
Con sentenza n. 928/2013 del 28 marzo 2013 il giudice di pace di
Bari rigettava l'opposizione, rilevando che nel giudizio promosso
davanti al TAR Puglia, conclusosi con la sentenza n. 2654/2008, la
Tata aveva impugnato l'ordinanza del sindaco relativa alla
«calendarizzazione» delle deroghe all'obbligo di chiusura domenicale
e festiva per l'anno 2008, di tal che la pronuncia del giudice
amministrativo era inconferente in quanto l'illecito in esame si
riferiva al 2009.
Avverso detta sentenza proponeva appello la Tata Italia S.p.a.
chiedendo la riforma della sentenza di primo grado. Sottolineava che
il decreto-legge n. 98/2011 aveva introdotto la generale ed assoluta
liberta' per gli esercizi commerciali di qualunque tipologia di
stabilire liberamente i giorni e gli orari di apertura e chiusura;
che la sentenza del Consiglio di Stato n. 1179/2012 aveva confermato
la sentenza del TAR n. 2654/2008; che pendevano dinanzi al TAR Puglia
i giudizi con i quali la Tata aveva impugnato le ordinanze sindacali
di individuazione delle deroghe all'obbligo di chiusura domenicale e
festiva anche per gli anni 2009-2010-2011 (per cui chiedeva anche la
sospensione del giudizio in attesa della definizione quanto meno del
giudizio innanzi al TAR relativo all'anno 2009); ribadiva
l'incostituzionalita' della normativa regionale che, vietando
l'apertura dei negozi anche nei giorni festivi, recava ostacolo alla
liberta' di impresa e di concorrenza.
Si costituiva il Comune di Bari, deducendo la legittimita' del
provvedimento sanzionatorio.
Con sentenza n. 2689/2015, depositata in data 12 giugno 2015, il
Tribunale di Bari rigettava l'appello, ritenendo di non sospendere il
giudizio in quanto la sentenza del Consiglio di Stato n. 1179/2012
aveva dichiarato l'illegittimita' delle ordinanze del Sindaco emesse
in epoca precedente all'entrata in vigore della legge regionale n.
5/2008, integrativa della legge regionale n. 11/2003, sulla cui base
era stata emessa l'ordinanza sindacale n. 1142/2008, presupposta
dall'ordinanza ingiunzione in oggetto. Sottolineava che la
legittimita' dell'ordinanza sindacale che disciplina la
calendarizzazione delle aperture domenicali dopo l'entrata in vigore
della legge regionale n. 5/2008 era questione affrontata dal TAR
Puglia con sentenza n. 1348/2009. Specificava che la legge regionale
n. 5/2008 aveva modificato l'art. 18 della legge regionale n.
11/2003, prevedendo per i comuni a economia turistica la deroga
all'obbligo di chiusura domenicale nel periodo maggio-settembre e la
calendarizzazione per gli altri mesi. Nella fattispecie la Tata aveva
violato l'obbligo di chiusura, avendo stabilito di aprire l'esercizio
commerciale in una domenica di aprile in cui vigeva l'obbligo di
chiusura.
Avverso detta sentenza propone ricorso per cassazione la Tata
Italia S.p.a. sulla base di tre motivi; resiste il Comune di Bari con
controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria
illustrativa.
Ragioni della decisione
1 - Con il primo motivo, la ricorrente lamenta, «In relazione
all'art. 360, n. 3 del codice di procedura civile, [la] violazione ed
errata applicazione delle norme di diritto e in particolare dell'art.
295 del codice di procedura civile del decreto legislativo n.
150/2011. Sulla mancata sospensione del giudizio di appello in attesa
della definizione del giudizio innanzi al TAR Puglia, proposto per
l'annullamento dell'ordinanza sindacale di individuazione delle
deroghe all'obbligo di chiusura domenicale e festiva per l'anno
2009». Osserva la societa' ricorrente che dalla definizione del
giudizio innanzi al giudice amministrativo dipende la decisione della
causa relativa all'accertamento della legittimita' dell'ordinanza
ingiunzione.
1.1. - Il motivo non e' fondato.
1.2. - Costituisce principio consolidato in seno alla
giurisprudenza di questa Corte quello secondo cui per la sospensione
necessaria del processo ex art. 295 del codice di procedura civile
non e' sufficiente che tra due liti sussista una mera
pregiudizialita' logica, ma e' necessario un rapporto di
pregiudizialita' giuridica, che ricorre unicamente quando la
definizione di una controversia costituisca l'indispensabile
antecedente logico giuridico dell'altra il cui accertamento debba
avvenire con efficacia di giudicato. Corollario di tale impostazione,
in tema di sanzioni conseguenti alla violazione di atti
amministrativi, e' che non dev'essere sospeso il giudizio di
opposizione alle prime in relazione alla pendenza davanti al giudice
amministrativo dell'impugnazione dell'atto presupposto, allorquando
il vizio asseritamente invalidante dell'ordinanza ingiunzione
concerna tale atto del suo procedimento formativo, ben potendo il
giudice dell'opposizione decidere con efficacia di giudicato anche le
questioni di legittimita' dell'atto presupposto, ovvero disapplicarlo
(ex plurimis, Cassazione n. 8796 del 2018; Cassazione n. 2040 del
2018; Cassazione n. 12901 del 2013; Cassazione n. 9588 del 2012).
2. - Con il secondo motivo, la ricorrente deduce, «In relazione
all'art. 360, n. 3 del codice di procedura civile, [la] violazione
delle norme sul giudicato sostanziale e in particolare dell'art. 2902
del codice civile [recte: 2909 del codice civile]. Sul contenuto
della sentenza del TAR Puglia-Bari 2654/2008, confermata dalla
sentenza del Consiglio di Stato 1179/2012. Contrasto insanabile tra
le argomentazioni complessive adottate. Contraddittorieta' del
procedimento logico-giuridico posto a base della decisione». Secondo
la ricorrente con la citata sentenza il Consiglio di Stato affermava
il principio per cui nei comuni a economia prevalentemente turistica
e nelle citta' d'arte gli esercenti possono derogare all'obbligo di
chiusura domenicale e festiva, facendo riferimento alla disciplina di
cui all'art. 12 del decreto legislativo n. 114/1998. Inoltre, il
Consiglio di Stato aveva precisato, con efficacia di giudicato, che
ogni calendarizzazione delle deroghe all'obbligo della chiusura
domenicale e festiva, con riferimento agli esercizi commerciali
ubicati nelle localita' turistiche, dovesse ritenersi illegittima,
comprimendo una facolta' riconosciuta in maniera piena dalla legge.
2.1. - Il motivo non e' fondato.
2.2. - Il Tribunale ha dato conto dell'esistenza della pronunzia
del Consiglio di Stato ritenendola non pertinente al caso di specie
perche' relativa ad ordinanza sindacale emessa in regime anteriore
alla legge regionale n. 5/2008, che funge da presupposto alle nuove
ordinanze sindacali poi, non a caso, oggetto di distinta pretesa di
annullamento davanti al giudice amministrativo. A fronte di tali
rilievi, la ricorrente non ha fornito elementi specifici di diverso
significato; e cio' quantunque l'eccezione di giudicato esterno
postuli, ove formulata dalla parte, che quest'ultima, giusta l'art.
2697, comma 2, del codice civile non si limiti alla mera allegazione
della decisione da cui intende trarre giovamento, ma deduca, in modo
specifico ed autosufficiente, che la materia del contendere oggetto
del processo in corso sia coperta, in tutto o in parte, dal giudicato
formatosi in altro, precedente, giudizio (Cassazione n. 8796 del
2018, cit.; cfr. Cassazione n. 13475 del 2014).
3. - Con il terzo motivo, la ricorrente deduce, «In relazione
all'art. 360, n. 5 del codice di procedura civile, [l']omesso esame
circa un fatto decisivo per il giudizio che e' stato oggetto di
discussione tra le parti. Mancata considerazione dei profili di
illegittimita' costituzionale della legge regionale n. 11/2003,
sollevati dalla Tata nei due gradi di giudizio», lamentando di avere
sollevato, anche nel giudizio di appello, questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 18, commi 4, 5 e 6 della legge regionale
Puglia n. 11/2003, come modificata dalla legge regionale Puglia n.
5/2008, per contrasto con gli articoli 3, 41 e 117, comma 2, lettere
e) e m) della Costituzione; rispetto alla quale il giudice di merito
non aveva preso posizione.
3.1. - Il motivo e' inammissibile.
3.2. - Non puo' essere evocato il paradigma di cui all'art. 360,
comma 1, n. 5 dell'art. 360 del codice di procedura civile data la
operativita' del principio della c.d. «doppia conforme», che (ai
sensi dell'art. 54, comma 2, del decreto-legge n. 83/2012, conv. in
legge n. 134 del 2012) vige per i giudizi di appello introdotti con
ricorso depositato o con citazione di cui sia stata richiesta la
notificazione dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in
vigore (il 12 agosto 2012) della legge di conversione del detto
decreto-legge [nella specie, citazione in appello notificata in data
30 ottobre 2013].
Si applica infatti, ratione temporis, il dettato dell'art.
348-ter, u.c., del codice di procedura civile secondo cui «La
disposizione di cui al quarto comma [per la quale il ricorso per
cassazione puo' essere proposto esclusivamente per i motivi di cui ai
numeri 1), 2),3) e 4) del primo comma dell'art. 360] si applica,
fuori dei casi di cui all'art. 348-bis, secondo comma, lettera a),
anche al ricorso per cassazione avverso la sentenza d'appello che
conferma la decisione di primo grado».
4. - Va tuttavia rilevato che la mancata risposta del giudice di
appello alla richiesta della parte di sollevare una questione di
legittimita' costituzionale non potrebbe comunque essere configurata
in termini di mero «omesso esame circa un fatto decisivo per il
giudizio che e' stato oggetto di discussione tra le parti», giacche'
(nel sistema articolato dall'art. 23 della legge n. 87 del 1953,
secondo cui «Nel corso di un giudizio dinanzi ad una autorita'
giurisdizionale una delle parti, o il pubblico ministero possono
sollevare questione di legittimita' costituzionale mediante apposita
istanza»), da un lato, il termine «sollevare» deve essere inteso
quale onere delle parti (e del PM) di sottoporre al giudice del
processo il dubbio di costituzionalita', affinche' sia il giudice
(d'ufficio ovvero compulsato) a valutarne la rilevanza e la non
manifesta infondatezza e quindi a proporre la questione di
legittimita' costituzionale, in via incidentale. E, dall'altro lato,
come sia del del tutto improprio riferire al paradigma di cui
all'art. 360, comma 1, n. 5, del codice di procedura civile la
richiesta della parte al giudice di proporre il sindacato di
costituzionalita', in qualunque stato o grado del giudizio a qua.
4.1. - In effetti il Tribunale d'appello aveva richiamato la
pronuncia (sent. n. 1348/2009) con cui il TAR Puglia aveva ritenuto
la legittimita' costituzionale della legge regionale n. 5/2008, in
quanto a suo dire riconducibile alla competenza legislativa esclusiva
e residuale delle regioni, ai sensi del novellato art. 117, comma 4,
della Costituzione, in materia di «commercio», nella quale e'
compresa anche la disciplina delle aperture o chiusure domenicali
degli esercizi commerciali. Tale materia, secondo il TAR era stata
legittimamente disciplinata dalla Regione Puglia con l'art. 18 della
legge regionale n. 11/2003 e successive modificazioni, non
sussistendo alcuna ingiustificata limitazione rispetto ai principi
costituzionali e comunitari volti alla «tutela della concorrenza»
(TAR Puglia n. 3619/2010).
4.2. - Tuttavia, dopo la decisone di secondo grado, e'
sopravvenuta la sentenza con cui la Corte costituzionale ha viceversa
ritenuto fondata la questione di legittimita' costituzionale della
successiva legge reg. Puglia n. 24/2015 (Codice del commercio), in
particolare, tra gli altri, degli articoli 9, comma 4, e 13, comma 7,
lettera c, che prevedono interventi regolativi degli «orari di
apertura e di chiusura» degli esercizi commerciali, per violazione
dell'art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, il
quale riserva alla competenza esclusiva dello Stato la legislazione
in materia di «tutela della concorrenza» (Corte costituzionale n. 239
del 2016).
Il giudice delle leggi ha sottolineato come il legislatore
statale fosse gia' intervenuto per assicurare la liberalizzazione
degli orari degli esercizi commerciali, dapprima in via sperimentale
e poi a regime, con l'art. 3, comma 1, lettera d-bis), del
decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 (Disposizioni urgenti per il
rilancio economico e sociale, per il contenimento e la
razionalizzazione della spesa pubblica, nonche' interventi in materia
di entrate e di contrasto all'evasione fiscale), convertito, con
modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 4 agosto 2006, n.
248. Con cio' svolgendosi attualmente detta attivita' - in seguito
alla modifica disposta dall'art. 31, comma 1, del decreto-legge n.
201 del 2011, le attivita' commerciali, come individuate dal decreto
legislativo 31 marzo 1998, n. 114 (Riforma della disciplina relativa
al settore del commercio, a norma dell'art. 4, comma 4, della legge
15 marzo 1997, n. 59), e quelle di somministrazione di alimenti e
bevande - «senza i seguenti limiti e prescrizioni» concernenti, tra
l'altro, «il rispetto degli orari di apertura e di chiusura,
l'obbligo della chiusura domenicale e festiva, nonche' quello della
mezza giornata di chiusura infrasettimanale dell'esercizio».
Rammentato, dunque, di avere giudicato non fondate le questioni
di costituzionalita' sollevate, in via principale, da alcune regioni
ricorrenti, dovendosi inquadrare l'art. 31, comma 1, del
decreto-legge n. 201 del 2011 nella materia «tutela della
concorrenza», di competenza esclusiva dello Stato (Corte
costituzionale n. 299 del 2012), nonche' di avere dichiarato
l'illegittimita' costituzionale di diverse norme regionali con le
quali si erano regolati gli orari degli esercizi commerciali, in
quanto contrastanti con l'espresso divieto di limiti e prescrizioni
in materia, contenuto nella citata normativa statale (Corte
costituzionale n. 27 e n. 65 del 2013; e n. 104 del 2014), la Corte
costituzionale ha, conseguenzialmente, ritenuto che analogo contrasto
dovesse essere ravvisato, con riferimento alle impugnate disposizioni
della legge Regione Puglia.
Pertanto - pur precisando che la totale liberalizzazione degli
orari degli esercizi commerciali non costituisca una soluzione
imposta dalla Costituzione, sicche' lo Stato possa rivederla in tutto
o in parte, temperarla, o mitigarla - la Corte ha ritenuto che,
nondimeno, nel vigore del divieto di imporre limiti e prescrizioni
sugli orari, stabilito dallo Stato nell'esercizio della sua
competenza esclusiva a tutela della concorrenza, la disciplina
regionale che intervenga per attenuare il divieto risulta illegittima
sotto il profilo della violazione del riparto di competenze.
5. - Riguardando il presente dubbio di incostituzionalita' le
precedenti norme, poste a base dell'accertamento della contestata
violazione, in data 6 maggio 2009, dell'obbligo di chiusura
domenicale e festiva degli esercizi commerciali, emesso ai sensi
dell'art. 18 della legge regionale n. 11/2003, come integrato e
modificato dall'art. 12 della legge regionale n. 5/2008, ne consegue
che, non ritenendosi praticabile nella specie una interpretazione
costituzionalmente orientata di dette norme, che non si traduca nella
loro sostanziale e intera disapplicazione, in ragione della non
manifesta infondatezza della questione (alla luce ed in ragione delle
affermazioni delle citate pronunce del giudice delle leggi) si
appalesa necessario sospendere il giudizio a quo e rimettere gli atti
alla Corte costituzionale, quanto alla sussistenza della eccepita
violazione del riparto di competenze tra stato e regioni nella
materia de qua.
D'altro lato, va richiamato il principio secondo cui la regola
tempus regit actum, riguardante la successione delle leggi nel tempo,
non e' riferibile alla dichiarazione di illegittimita'
costituzionale, in quanto questa non e' una forma di abrogazione, ma
una conseguenza dell'invalidita' della legge, che ne comporta
l'efficacia retroattiva, nel senso che investe anche le fattispecie
anteriori alla pronuncia di incostituzionalita', con i limiti
derivanti dal coordinamento tra il principio enunciato dagli articoli
136 della Costituzione e 30 della legge 11 marzo 1953, n. 87 e le
regole che disciplinano il definitivo consolidamento dei rapporti
giuridici e il graduale formarsi del giudicato e delle preclusioni
nell'ambito del processo (Cassazione n. 6692 del 2006; Cassazione n.
5833 del 2006).
Atteso che il provvedimento sanzionatorio era stato emesso dal
Comune controricorrente sensi della legge regionale n. 5/2008,
integrativa dell'art. 18 della legge regionale n. 11/2003, nella
specie il ricorso per cassazione andrebbe rigettato in ragione del
mancato accoglimento di tutti i motivi di ricorso; ravvisandosi da
cio' la rilevanza della questione nel giudizio a quo.